Материалы ОРД как доказательства по делу

Результаты ОРД как доказательства: Миф и реальность.

Начинаем следующий урок, посвященный сложной теме: «Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) как доказательства по уголовному делу».

Исходный статус материалов ОРД

Могут ли материалы ОРД быть полноценными доказательствами? Давайте разбираться.

Во-первых, важно понимать: результаты ОРД (и их материальные носители) сами по себе даже не являются средствами доследственной проверки. Чтобы ими стать, они должны быть как минимум переданы следователю или дознавателю в установленном порядке (существуют специальные ведомственные инструкции). Исключение — материалы, полученные оперативниками по прямому поручению следователя в рамках уже идущей проверки или расследования.

Требование закона: Статья 89 УПК РФ

Ключевую роль здесь играет статья 89 УПК РФ. Она устанавливает жесткое правило: запрещается использовать результаты ОРД в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Угольно-процессуальным кодексом.

Если эти материалы не соответствуют требованиям УПК, они не могут нести в себе информацию, имеющую доказательственное значение. Поэтому на данном этапе материалы ОРД доказательствами не являются. Они могут служить поводом или основанием для возбуждения дела, но не более.

Позиция высших судов

Эту позицию разделяют и высшие судебные инстанции:

Конституционный Суд РФ: разъяснил, что результаты ОРД — это не доказательства, а всего лишь сведения об источниках фактов. Они могут стать доказательствами только после их закрепления надлежащим процессуальным путем в рамках УПК.

Верховный Суд РФ: указал, что материалы ОРД не предопределяют выводы суда о виновности, которая должна устанавливаться на основе всей совокупности доказательств, проверенных и оцененных именно по уголовно-процессуальным правилам.

Как ОРД «легализуется» (в теории)

Чтобы документально оформленные результаты ОРД получили статус доказательств, следователь обязан выполнить ряд процессуальных действий:

Провести осмотр этих документов (как следственное действие по статьям 176–177  УПК РФ) с составлением протокола (ст. 166 УПК РФ).

Вынести постановление о признании и приобщении этих материалов к делу в качестве вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ) или иных документов (ст. 84 УПК РФ).

Без этой процедуры невозможно проверить и оценить материалы ОРД на предмет их допустимости: получены ли они законным способом, правомочным лицом, из надлежащего источника и правильно ли оформлены.

Как происходит на практике

На практике же эта сложная процедура часто игнорируется. Начальник органа дознания рассекречивает и передает материалы следователю, а тот считает, что они уже автоматически «трансформировались» в доказательства.

В результате мы видим в обвинительных заключениях и приговорах перечисление через запятую рапортов, актов наблюдения, протоколов досмотров (оформленных не по УПК), аннотаций прослушки — документов, которые не облечены в надлежащую процессуальную форму и не отвечают требованиям УПК к доказательствам. Это явное нарушение статьи 89 УПК РФ.

Промежуточный вывод

Итак, отвечаем на главный вопрос: являются ли материалы ОРД априори доказательствами, даже если они получены законно (по ФЗ об ОРД) и правильно переданы? Конечно же, нет.

Именно следователь или дознаватель обязан проверить их на относимость, допустимость и достоверность, проверить их процессуальную природу и, если необходимо и возможно, придать им надлежащую процессуальную форму с помощью следственных действий.

Материалы оперативно-розыскной деятельности (ОРД) априори не являются доказательствами по уголовному делу. Они даже не являются самостоятельными материалами доследственной проверки до тех пор, пока не переданы следователю или дознавателю. Только тогда они становятся средствами проверки, содержащими информацию о признаках преступления, которая может (или не может) стать основанием для возбуждения дела.

Можно ли все материалы ОРД «облечь» в процессуальную форму?

Может ли следователь придать всем материалам ОРД надлежащую уголовно-процессуальную форму в ходе самой доследственной проверки? Конечно, нет. Следователь на этой стадии сам ограничен в наборе доступных ему следственных действий.

Как мы уже говорили, материалы ОРД можно «легализовать» только путем производства следственных действий по правилам УПК. Осмотр документов и предметов до возбуждения дела проводить можно. Но вот допросить оперативного сотрудника, понятых или других участников ОРМ до возбуждения дела нельзя. Это существенное ограничение.

Анализ конкретных ОРМ (Статья 6 ФЗ «Об ОРД»)

Давайте посмотрим, какие оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) в принципе могут потенциально стать доказательствами:

Опрос. Как мы уже выяснили, опрос = объяснение. А объяснение никогда не сможет стать самостоятельным доказательством. Следователю не стоит даже пытаться его «легализовать».

Наведение справок. Оперативник получил информацию и оформил ее справкой. Может ли эта бумажка стать доказательством? Никогда.

Сбор образцов для сравнительного исследования. Это ОРМ похоже на следственное действие. Если оперативник проведет его с полным соблюдением аналогичной процедуры по УПК, то, возможно, протокол этого ОРМ когда-нибудь и станет доказательством. 🤔

Проверочная закупка. Протоколы проверочных закупок часто являются ключевыми доказательствами (особенно по экономическим и наркотическим делам). Но не сами по себе! Чтобы такой протокол стал доказательством, следователь обязан:

Проверить его соответствие требованиям УПК.

Допросить всех участников закупки (уже в качестве свидетелей, что является следственным действием).

Исследование предметов и документов. Это «квазиэкспертиза». Оперативники не могут назначать судебные экспертизы, поэтому они направляют предмет (например, изъятое вещество) на исследование специалисту (например, химику). Специалист дает справку об исследовании. Может ли эта справка быть доказательством? Нет. Это лишь информация, на основании которой следователь может возбудить дело, а затем уже назначить полноценную судебную экспертизу по всем правилам УПК. Сама по себе справка доказательственного значения не имеет.

Наблюдение. Вы видели справки о наблюдении. Это просто фиксация субъективного восприятия оперативника. Может ли такая справка быть самостоятельным доказательством? Конечно, нет. ❌

Сама по себе справка о наблюдении — это лишь материал ОРД. После передачи следователю она становится материалом доследственной проверки, который может послужить основанием для возбуждения дела. Но доказательством она не является, даже если суды иногда и перечисляют их в приговорах.

Анализ конкретных ОРМ (Продолжение)

Отождествление личности. (Аналог опознания, редко используется как самостоятельное доказательство).

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Это «квазиосмотры». По сути, это аналоги следственного действия «осмотр места происшествия». Если такое «обследование» проведено с полным соблюдением требований УПК, предъявляемых к осмотру (понятые, фиксация и т. д.), то протокол этого ОРМ вполне может стать полноценным доказательством.

Прослушивание телефонных переговоров (ПТП). Это ОРМ, ограничивающее конституционные права, поэтому проводится только по судебному решению.

Результат ОРД: Аудиофайлы и составленная оперативником «аннотация» переговоров.

Передача следователю: Эти материалы передаются по установленной процедуре и становятся средствами доследственной проверки.

Легализация: Следователь, возбудив дело, обязан провести ряд действий:

Осмотреть носители с записями и аннотацию (составить протокол осмотра).

Приобщить их как вещественные доказательства или иные документы (вынести постановление).

Назначить фоноскопическую экспертизу для идентификации голосов.

Ключевой момент: без фоноскопической экспертизы, подтверждающей принадлежность голоса на записи обвиняемому (если он это отрицает), сама по себе аудиозапись и ее аннотация не могут быть допустимыми доказательствами, как бы красиво они ни были оформлены. Однако на практике следователи и суды часто «забывают» об этом, включая ПТП в перечень доказательств без экспертизы.

Итоговый вывод (со ссылкой на КС РФ)

Давайте еще раз вернемся к позиции Конституционного Суда: результаты ОРД — не доказательства, а лишь сведения об источниках фактов. Они могут стать доказательствами только после их закрепления надлежащим процессуальным путем, то есть средствами УПК в рамках уголовно-процессуальных процедур.

С вами был адвокат Алексей Колегов.