Куда катится наше следствие?
КУДА КАТИТСЯ НАШЕ СЛЕДСТВИЕ
(В ответ Ю.П. Гармаеву и А.А. Федорову)
Мой коллега адвокат Александр Федоров в одном из своих постов утверждает, что в подавляющем своем большинстве юристы на госслужбе - настоящие профессионалы своего дела…
Не соглашаясь с подобным тезисом, мне хочется спросить у него вот о чем.
Если они высокие профессионалы, то почему же тогда они принимают такие «забавные» процессуальные решения?
Александр Анатольевич, не мне Вам рассказывать о мотивах, точнее сказать, о мотивировках столь важных процессуальных решений. Мне иногда кажется, что это не производства профессиональных юристов, а литературные произведения из области «летающих тарелок».
Но об этом ниже.
Профессор Ю. П. Гармаев говорит о том, что он, как бывший следователь и прокурорский работник, готов заступиться за бывших коллег. Не из солидарности, а из принципа.
«Опыт подсказывает, что, например, в органах прокуратуры сотрудников с преимущественно «защитительным» типом мышления не меньше, а иногда даже больше чем с «обвинительным». Так, например, по уголовным делам коррупционной и экономической направленности бОльшая половина всех уголовных дел прекращается на стадии расследования по разным основаниям. А сколько «отказных» !.. И дело в основном в том, что все сомнения прокуроров по поводу виновности человека идут на пользу обвиняемому» (Ю. П. Гармаев).
На мой взгляд здесь Юрий Петрович несколько в оригинальном стиле перефразировал нормы Конституции РФ и УПК РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, недостаточно аргументировав свой тезис. На практике такие случаи единичны.
«Позицию нелюбви к юристам-чиновникам озвучивают своим доверителям многие адвокаты. Причем искренне в нее верят. Однако, на мой взгляд, уважаемые коллеги порой слегка лукавят. Причина ясная. Чем негативнее образ «обвинителя», тем теснее обвиняемому хочется прильнуть к плечу адвоката-защитника. Не правда ли, господа?» (Ю. П. Гармаев).
Нет, не правда.
И здесь я соглашусь с утверждением моего коллеги адвоката А. Федорова, сказавшего как-то о том, что «Власть – это «делаю, что хочу».
И это правда.
Свою позицию хочу обосновать несколькими примерами, приведенными ниже, которые являются далеко не единственными в нашей практике.
Вчера снова лег спать достаточно поздно. Проникал во чрево материалов очередного уголовного дела. Пытался выработать позицию по нему и определить линию защиты.
Проснувшись рано утром, мысль о том, куда же катится наше предварительное следствие, никак не покидала меня.
Вернемся совсем в недавнюю историю.
Одному моему подзащитному было предъявлено обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Следователь, сосредоточившись на факте фальсификации договора оказания определенных услуг и «актов выполненных работ», больше вокруг себя ничего видеть не желала.
А видеть она не желала того, что в ходе процедуры конкурсного производства коммерческую организацию моего подзащитного через Арбитражный суд ввели в состав кредиторов. Ввели в состав как кредитора с наибольшим количеством голосов, который в свою очередь на собрании кредиторов проголосует за того конкурсного управляющего, которого хотела видеть на этом месте сама должница. Ныне потерпевшая.
Конечно, на первый взгляд, здесь просматриваются некоторые «нечестные» схемы, способы введение в состав собрания кредиторов «своего человека». Может быть это и не совсем правильно.
Но преступно ли это?
А давайте посмотрим внимательнее.
В соответствии с диспозицией ст. 159 УК РФ совершение мошенничества возможно в форме хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Вместе с тем, согласно предъявленному моему подзащитному обвинению, он получил право требования чужого имущества, что само по себе не образует состава преступления, без отсутствия реальной возможности получить в дальнейшем чужое имущество или право на него.
Очевидно, что право требования и право собственности — это ни есть одно и тоже. Это, как говорят в Одессе, две большие разницы.
Более того, стороной обвинения было констатировано причинение вреда потерпевшей, но из обстоятельств дела следовало, что ее имущество было включено в конкурсную массу и подлежало реализации в ходе процедуры банкротства. А денежные средства перечислению пяти кредиторам (за исключением организации моего подзащитного), один из которых являлся залоговым кредитором. И при этом сумма кредиторской задолженности «потерпевшей» на порядок превышала стоимость всех ее материальных активов (имущества).
На основании изложенного выше, и многого другого, являющегося второстепенным для принятия решения, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях моего подзащитного состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Еще в ходе расследования этого дела следователю неоднократно приоткрывались глаза на реальную картину маленького мира, творцом которого она себя считала без всякого для нее сомнения.
Человек был оправдан. И оправдан обосновано.
(Курс "Доследственная проверка")
Более того, очевидно, что здесь потерпевшим должна была быть не должница, так как ей никакого ущерба причинено не было и не могло быть, а в лучшем случае другие кредиторы. Ну, да дело уже прошлое.
Вот еще пример.
Тот же самый следственный орган, но в лице уже другого следователя, снова и снова, с неистовым упорством, возбудив изначально бесперспективное дело, пробивал ему путевку в жизнь.
И в этот раз следователь, потирая руки от того, что на ее взгляд «дело ясное», взялась за дело, не видя берегов. А «ясно» для нее было то, что подозреваемых взяли с поличным, то есть прямо при вывозе предмета хищения (читать: товарно-материальные ценности) с территории одного очень одиозного ведомства с государственной организационно-правовой формой.
А берегов следователь не видел в силу либо не желания их видеть вообще, либо в силу отсутствия бокового зрения. Из документов бухгалтерского учета потерпевшей организации было невооруженным глазом видно, что ущерб ей причинен не был и убытки в указанный следствием временной период не образовались.
Тут же, припоминая теорию уголовного права и Примечание 1 к статье 158 УК РФ, можно было бы обнаружить то, что один из обязательных признаков хищения, такой как причинение ущерба собственнику или иному владельцу, попросту отсутствует. Тем не менее уголовное дело упорно двигалось по направлению в суд. Ну, хорошо. Следователи в наше время не обременены должной самостоятельностью и независимостью, но куда же смотрело начальство. Думаю, что начальство смотрело туда же — в сторону суда, правильно для себя воспринимая текущую уголовную политику.
Начальство-начальством, а прокурор — тот самый надзорный рубеж между следствием и судом, — куда он посматривал? Почему-то мне кажется, что посматривал он явно не в материалы уголовного дела, а куда-то по сторонам. Потому что зрячий да увидел бы, что дело идет в суд без состава преступления. А значит, как говорили в этом ведомстве в мою бытность, без какой-либо судебной перспективы. Однако дело было направлено в суд.
А на что тогда надеялись следователь, его начальник и прокурор?
Да все на то же — на полную лояльность к ним нашего правосудия.
А правосудие последние полтора десятилетия только и занималось тем, что подчищало огрехи, замазывало «косячки», сглаживало уголки и «углищи» органа, осуществляющего уголовное преследование. Мне не известно, благодарен ли сей орган столь высокому своему покровителю. Но ведь и всякому терпению иногда приходит конец.
Предположим, если вам как судье приходит подобное дело на рассмотрение. Вы на многое готовы закрыть глаза потому что все-таки совместно с младшими товарищами реализуете святую цель — искоренение преступного элемента как класс. Но когда вы видите документы бухгалтерского учета, которые во всеуслышание кричат вам, что один из признаков хищения в этом деле отсутствует, то вы начинаете понимать, что еще не достигли высшего пилотажа в описательно-мотивировочной эквилибристике, чтобы уж совсем БЕЛОЕ превратить в совсем ЧЕРНОЕ.
Более того, в ходе непосредственного рассмотрения дела (читать: судебное следствие) вы — судья — вдруг видите, как все без исключения свидетели обвинения дают показания в пользу подсудимого, сами того не подозревая.
И только представитель потерпевшей и государственный обвинитель (читать: оркестр, дуэт), агонизируя в прениях, аргументировали предъявленное обвинение тем, что подсудимый со своими подельниками был захвачен с поличным при вывозе товарно-материальных ценностей с охраняемой территории государственного учреждения.
«Откуда же тогда на территории оказались эти ценности? Где они их взяли? Не с неба же они упали!» — взывала представитель потерпевшего к суду.
А если даже и с неба. Какое это теперь имеет значение?
Действительно, какое определяющее значение имеет вопрос, откуда же взялись эти ценности. Ведь главное, что они не были похищены.
Будь вы судьей, какое итоговое решение вам захотелось бы принять, с учетом объективности, законности, внутренней убежденности и, конечно же, полагаясь на свою совесть.
Мне не дано заглянуть сквозь стены совещательной комнаты. А уж тем более во внутреннее убеждение суда. Но и в этот раз правосудие завершилось оправдательным приговором. В связи с этим, вера моя в правосудие пока еще окончательно не угасла. Но здесь ключевое слово ОКОНЧАТЕЛЬНО.
Но следственные метаморфозы не прекращаются.
(Курс "Доследственная проверка")
Занимаясь парочкой подобных уголовных дел, где следователи со скрипом и даже скрежетом катят свою обвинительную коляску по кривым рельсам с одной единственной целью — докатить ее до суда.
Оба эти дела тоже были по статье 159 УК РФ — мошенничество.
Первое из-них выглядит следующим образом.
Одна моя подзащитная органами предварительного следствия обвинялась в покушении на мошенничество, то есть в покушении на приобретение права на чужое имущество путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину.
По убеждению стороны защиты, предъявленное ей обвинение не может быть состоятельным по следующим причинам.
Согласно предъявленному обвинению, женщина заявила в суд гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, что само по себе не образует состав преступления в силу отсутствия реальной возможности приобрести право собственности на него по итогам судебного разбирательства.
Из содержания предъявленного обвинения видно, что женщина, имея умысел на приобретение права собственности на имущество потерпевшего, заявила в суд гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), и что, по мнению следствия, могло повлечь за собой признание судом права собственности за ней в отношении имущества потерпевшего.
Из материалов дела следует, что обвиняемая, добросовестно полагая о том, что она уже и так является собственником имущества, в связи с чем, реализуя свое конституционное право, обратилась с иском в суд, преследуя исключительно одну цель — истребовать его из незаконного владения другого лица, ныне уже «потерпевшего» по уголовному делу.
Иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск) имеет право предъявить невладеющий собственник вещи против незаконно владеющего несобственника. Направлен этот иск на истребование, на возврат вещи собственнику от незаконного владельца, а не на признание права собственности.
Чувствуете разницу?
Данный иск (виндикационный) является средством защиты уже имеющегося права собственности (либо предполагаемого), а не его признания как такового.
Следовательно, эта женщина, заявляя гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, не могла иметь умысел на признание права собственности на это имущество, что указывает на отсутствие в ее действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, то есть покушения на мошенничество.
В связи с чем, спор о владении имуществом, возникший между обвиняемой и потерпевшим носит гражданско-правовой характер.
Второе уникальное мошенническое дело было вот о чем.
Одна фирма занималась реализацией дорогой и целебной для женского лица косметики. Занималась она занималась несколько лет этим благим для женщин промыслом и, вдруг, обыски, выемки, допросы и очные ставки.
«Что случилось?» - спросите вы меня.
А случилось то, что в один из дней, как по щучьему велению, образовалась группа недовольных потребителей, точнее скажем, потребительниц этой волшебной продукции. Таких недовольных «потерпевших» организовалось с полутора сотни человек.
И снова я со своим скудоумием никак не могу разобраться в иезуитской следственной логике. Моему подзащитному вменялось то, что он, как руководитель организации, реализовал несчастным, каждой в свое время, достаточно недешевые комплекты живительной косметики.
Что это значит?
И снова вспоминаем, что такое мошенничество.
В первую очередь мошенничество - это хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
По мнению следователя — это хищение. А раз уж это хищение, то должны присутствовать признаки хищения. Все те же самые признаки, прописанные в Примечании 1 к ст. 158 УК РФ.
Вчитываясь в фабулу дела, видишь следующую картину.
Менеджер (читать: продавец) организации моего подзащитного передает покупательнице чемоданчик с волшебными мазями. А покупательница в свою очередь производит оплату в кассу (либо на расчетный счет) организации в размере суммы, обозначенной в договоре. Как это называется у цивилистов? Сделка купли-продажи.
Сделка и сделка. Но и сделки бывают криминальными, в том числе мошенническими. Если смотреть на указанные выше сделки глазами следователя, то это безусловно мошенничество. Ведь несчастные потребительницы расстаются же со своими кровно заработанными денежными знаками. И в чью же пользу расстаются они с ними? В пользу «продавца-мошенника». А почему мошенника? Да потому что он продавец. Так уж устроен мозг нашего обывателя. Или, как там еще говорят, — менталитет.
А теперь посмотрим на эти сделки сквозь призму здравого смысла и закона.
Для того, чтобы образовался состав мошенничества в форме хищения необходимо наличие одного маленького, но обязательного признака. Имя ему БЕЗВОЗМЕЗДНОСТЬ. А как же. Ведь менеджер взамен денег этим дамам передает товар. Значит сделка все-таки возмездная. То есть дашь на дашь. Ты мне — я тебе.
Даже школьник, ну, или студент юрфака отлично понимает, что никакого хищения, а значит и мошенничества здесь нет и быть не может. А знает ли это следователь? Знает ли это начальник следователя? Если нет, то какие же они тогда следователь и начальник. А если да, то почему они тогда очевидное выдают за невероятное, три года занимаясь производством этого «сложного» дела. Как в переплетном цехе, том за томом сверлят и шьют, шьют и сверлят листы этого многострадального многотомного фолианта.
Кроме того, чтобы признак БЕЗВОЗМЕЗДНОСТИ не растворился среди прочих неимоверных признаков хищения, следствие закрепилось выводами, так называемого, эксперта-товароведа. А выводы эти о том, что косметическая продукция имеет «нулевую ценность» и поэтому, по мнению того же следствия, можно полагать о БЕЗВОЗМЕЗНОСТИ сделок купли-продажи.
Подобное умозаключение, согласитесь, несколько удивляет, поскольку поставка косметической продукции для последующей ее реализации в розницу сопровождалась соответствующей документацией о ее качестве, количестве и стоимости. А у руководства означенной организации не было той или иной необходимости подвергать эти документы сомнению.
Как вы считаете, если покупатель (в данном случае ООО) оплатил поставщику стоимость продукции, может ли такая продукция иметь НУЛЕВУЮ СТОИМОСТЬ?
Не следует забывать и о таких признаках хищения, как наличие ущерба у потерпевших и противоправность изъятия их денежных средств.
В первом случае, ущерб потерпевшим не может быть причинен в силу того, что по договору купли-продажи взамен на их денежные средства они получали материальные ценности в виде косметических средств, цена и количество которых прописаны в договоре.
Во втором случае, получение денежных средств от потерпевших не может быть противоправным, так как сотрудники ООО, в лице его директора, осуществляли уставные цели организации по извлечению прибыли. Данное ООО надлежащим образом зарегистрировано и поставлено на учет в налоговом органе.
Более того, это ООО ни один год фактически осуществляло свою торговую деятельность, а не создано с целью предания видимости ее коммерческой деятельности (как принято писать в фабулах обвинения).
В нашем случае органы предварительного следствия полагают, что обман как способ совершения хищения состоит в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо об умалчивании сведений о ненадлежащем качестве косметической продукции.
Однако по факту сбыта товаров и продукции не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей (ст. 238 УК РФ) в отношении директора ООО была проведена проверка в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ, по итогам которой следователем СО СУ СК РФ вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное постановление отменено не было.
В фабулу обвинения в мошенничестве органы предварительного следствия встроили и то обстоятельство, что сотрудниками ООО на абонентские номера потерпевших производились звонки с предложением получить бесплатную консультацию и приобрести косметическую продукцию, тем самым подвергли потерпевших длительному психологическому воздействию с целью понуждения их к совершению сделки.
Но ведь очевидно, что указанные действия сотрудников ООО представляют собой организационную функцию и совокупность процессов продвижения и предоставления продукта или услуги покупателям и управление взаимоотношениями с ними с выгодой для организации.
Правильно. Это определение того самого волшебного понятия – МАРКЕТИНГ.
Но если даже предположить, что указанный выше тезис обвинения имеет в материалах дела хоть какую-нибудь аргументацию (доказательства), то эти действия должны квалифицироваться не иначе как по ч. 1 ст. 179 УК РФ – понуждение к сделке.
Видно не вооруженным глазом, что указанные выше тезисы обвинения не обладают признаками хищения и не могут быть способом мошенничества.
Однако же после четырех «доследов» прокурор согласится с событийным и юридическим виденьем результатов следствия, утвердив обвинительное заключение.
А что дальше?
А дальше тяжелое судебное следствие на протяжение двух лет. Оправдательный приговор за отсутствием состава. Выводы суда первой инстанции совпали с доводами стороны защиты всё по тем же мотивам и основаниям, изложенным в этом рассказе чуть выше. Далее апелляция – без изменения. Кассация – то же самое.
Подобных примеров множество. К сожалению не все истории имеют счастливый конец. Фемида не всегда приспускает повязку со своих глаз, чтобы заглянуть в кодексы и законы, освежить в памяти признаки хищения, формы вины и многие другие полезные в работе вещи.
Юрий Петрович (*Ю. П. Гармаев), вот Вы пишите, что бОльшая половина всех уголовных дел прекращается на стадии расследования по разным основаниям. Но в моей практике на стадии предварительного следствия уголовные дела по реабилитирующим основаниям прекращались (за исключением случаев В СВЯЗИ СО СМЕРТЬЮ ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ОБВИНЯЕМОГО) всего четыре раза. Один раз в мою следственную бытность. И три раза - в адвокатскую.
Александр Анатольевич (*А. А. Федоров), Вы все еще настаиваете на том, что в подавляющем своем большинстве юристы на госслужбе - настоящие профессионалы своего дела?
Но если они действительно профессионалы, тогда ЧТО с ними происходит на практике?
Магнитные бури какие-нибудь, наверное.
